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La contribution #3420

Ordre des avocats de Paris
#3420, le 05/02/2015 - 16:31

Barreau de Paris - Contribution numérique

Le monde est devenu numérique alors même que la justice et le droit français continuent de l’aborder avec des outils légués par le XXe siècle. La révolution Internet soulève des questions inédites de droit au regard des usages publics comme privés des technologies numériques. La création de la HADOPI en 2008 avait donné lieu à une salutaire politisation de la question numérique, mais elle se réduisait au rapport de forces entre les majors de la culture et les usages citoyens du web forgés par une pratique du partage et de la « gratuité ». Plus récemment, les lois sur la sécurité intérieure depuis 2010 ont réactivé la tension entre sécurité nationale et libertés « numériques », en étendant les moyens de surveillance électronique des citoyens. À l’inverse, la vulnérabilité de « l’identité numérique » des individus sur Internet et le risque « cyber » pour les institutions comme les acteurs économiques (vol de données chez Orange, piratage de serveurs informatiques de services publics…) appelle une nécessaire évolution de notre droit pour préserver les libertés individuelles, la souveraineté économique et la sécurité nationale.

Au-delà de la lutte contre la cyber-criminalité, des zones grises persistent sur la protection de la vie privée, la propriété intellectuelle, le statut juridique des données numériques, le droit à l’oubli ou encore la neutralité du Net. Sous l’impulsion de la modernisation de l’État et des services publics, l’open data a révolutionné le rapport entre les pouvoirs publics et les citoyens en ouvrant de nouveaux champs de connaissances sur la société. L’émergence du Big Data, ce déluge de données numériques disponibles sur Internet, est envisagée pour son apport à la puissance économique ou pour son intérêt commercial, mais jamais le statut juridique de ces « datas » n’est interrogé. L’Ordre des avocats de Paris considère que le droit français ne saurait rester à la traîne de ces mutations de la société numérique. Deux initiatives récentes contribuent à repolitiser la question numérique : la création en juin 2014 de la commission parlementaire « Droits et libertés à l’âge du numérique », coprésidée par le député PS Christian Paul et l’ancien bâtonnier du barreau de Paris, Christiane Féral-Schuhl ; et la concertation organisée par le Conseil national du Numérique depuis juillet 2014 pour préparer la loi sur le Numérique d’ici septembre 2015. L’Ordre des avocats de Paris s’implique dans ces deux cadres de réflexion en apportant sa contribution sur le concept même de « libertés numériques », qui doivent être pensées comme des libertés publiques à part entière.

La question numérique mérite mieux que les postures et les impostures entre les tenants d’un « Internet libre », refusant toute surveillance des citoyens par l’État ou les « géants du Net », et les architectes supposés d’un totalitarisme post-moderne 2.0, qu’il s’agisse des agences de sécurité d’État ou des GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazon). En conséquence, l’Ordre des avocats de Paris aborde la mise à niveau du droit à l’ère numérique aussi bien sur les usages publics d’État que sur les usages privés des « géants du Net » et des individus eux-mêmes.. La présente contribution revient donc sur les récentes évolutions législatives en France et dans l’Union européenne sur le terrain de la lutte contre le terrorisme et la cybercriminalité, comme sur le champ de la protection des données personnelles (privacy) sur le web. La troisième partie de la contribution du Barreau de Paris aborde les évolutions des métiers du droit à l’aune de la révolution numérique, en s’inscrivant dans la lignée des travaux du CNB lors du colloque « L’avocat à l’âge numérique » en février 2014.

I – Comment concilier les libertés numériques avec la sécurité nationale

1.1. Un recul des libertés numériques depuis 2013 ?
Pour l’Ordre des avocats de Paris, les libertés numériques sont des libertés publiques à part entière, dans la mesure où elles constituent le socle des droits fondamentaux s’attachant à la personne humaine dans le monde numérique. Depuis 2013, plusieurs réformes sont venues fragiliser ces libertés numériques à peine reconnues. La loi de programmation militaire de décembre 2013 consacre en effet la possibilité pour plusieurs ministères de décider d’interceptions téléphoniques et numériques sans contrôle d’un juge indépendant. De même, la loi Égalité Femmes-Hommes d’août 2014 donne la responsabilité aux seuls fournisseurs d’accès à Internet (FAI) de contrôler ce qui est dit et partagé sur le web, ce qui revient à créer de facto une police privée du net. Le barreau de Paris s’est inquiété de dérives attentatoires aux libertés contenues dans ces textes, tout comme il a lutté contre la loi Géolocalisation (mars 2014), qui prévoit la possibilité pour un procureur de localiser un téléphone mobile sans contrôle d’un juge pendant 15 jours.

Enfin, la loi sur la lutte contre le terrorisme (novembre 2014) autorise les perquisitions informatiques, le recours légal à des hackers, les interceptions sur les messageries privées, le retrait de contenus délictueux et, à défaut de retrait dans les 24 heures, de procéder au blocage des sites. Sans remettre en cause le renforcement nécessaire des moyens numériques de lutte contre les réseaux terroristes, le Barreau de Paris s’inquiète de l’érosion continue des libertés par un contrôle accru du Net. La France n’est-elle pas en train de s’engager dans la même direction que les Etats-Unis, où la lutte anti-terroriste autorise les agences fédérales comme la NSA à mettre sur écoutes des citoyens américains sans contrôle judiciaire et à intercepter toutes les communications électroniques privées sur une simple suspicion d’activités terroristes ? Des mesures d’exception qui pourraient être étendues au droit commun, si nous n’y prenons garde. Rappelons que dès 1978, la Cour européenne avait condamné l’Allemagne dans son arrêt Klass contre Allemagne : « consciente du danger inhérent à pareille loi de surveillance de saper, voire de détruire la démocratie au motif de la défendre, la Cour affirme que les Etats ne sauraient prendre, au nom de la lutte contre l’espionnage et le terrorisme, n’importe quelle mesure jugée appropriée ».

Suite aux attentats de Paris (7-9 janvier 2015), le Premier ministre souhaite renforcer notre arsenal de lutte contre le terrorisme, notamment avec la mise en place dès septembre 2015 de la déclinaison française du système européen d’échanges de données des passagers des transports aériens (PNR) et avec la création d’une unité de renseignement au sein de la protection judiciaire de la jeunesse. Le gouvernement Valls souhaite renforcer la surveillance d’Internet et des réseaux sociaux grâce à une collaboration entre la police, la justice et les FAI pour signaler les contenus incitant à la haine. L’UMP privilégie aussi l’aspect sécuritaire aux libertés dans son train de mesures proposées. Valérie Pécresse et Laurent Wauquiez invoquent l’instauration d’un Patriot Act en France par le renforcement des moyens d’espionnage électronique et numérique des citoyens et une justice expéditive contre les terroristes. Le barreau de Paris rappelle à ce titre que l’article 16 de la Constitution de la Ve République va bien plus loin que la législation américaine sur le renseignement édictée après le 11-Septembre.
1.2. Vers une constitutionnalisation des « libertés numériques » ?
Les défenseurs des libertés numériques évoquent leur « constitutionnalisation », à l’instar du socialiste Christian Paul. Préoccupation partagée à l’UMP par Alain Juppé, qui alerte contre des mesures « liberticides », y compris sur le web. Les autorités indépendantes partagent la même prudence. À défaut d’inscrire les libertés numériques dans le bloc de constitutionnalité, leur « sanctuarisation » dans le droit français serait propre à combler les vides juridiques sur le maintien des droits civils et civiques dans le monde numérique. Le 28 septembre 2014, la Commission nationale consultative des Droits de l’Homme (CNCDH) rendait un avis défavorable sur la loi Terrorisme, estimant notamment que le pouvoir de bloquer l'accès à un site web doit être dévolu au juge des libertés et de la détention. Pour sa part, la CNIL émet des propositions concrètes sur les libertés numériques. Elle promeut le renforcement du droit d’accès, ou « droit à la connaissance de ses données », qui permet à toute personne de consulter les données collectées par les pouvoirs publics à son encontre. Lors du débat d’orientation sur la loi Numérique, le 14 janvier à l’Assemblée nationale, Axelle Lemaire, secrétaire d’État au Numérique, a avancé la piste d’une « autodétermination sur les données », c’est-à-dire la possibilité pour les citoyens de choisir les données circulant sur le web. De même, le barreau de Paris soutient l’idée portée par Axelle Lemaire d’une action de groupe permettant aux usagers de peser sur les géants du Net en cas de violation de la confidentialité sur leurs données personnelles : des récriminations récurrentes à l’égard de Facebook ou Google.

Sur la protection des mineurs, la CNIL souligne que la loi de 1978 Informatique et Libertés n’est pas adaptée au numérique, alors même que l’immense majorité d’entre eux s’exposent sur les réseaux sociaux. Le programme de lutte contre le harcèlement des jeunes sur Internet lancé par le ministère de l’Éducation nationale en septembre 2013 marque une première évolution, mais les sanctions judiciaires doivent évoluer en conséquence dans l’intérêt des victimes.

L’Ordre des avocats de Paris réaffirme que le juge et l’avocat sont les garants des droits civils et des libertés fondamentales dans le système judiciaire français. Les dispositions liberticides réarment la « société de surveillance » en technologies numériques, laissant craindre une dérive de ces lois d’exception vers le droit commun. L’extension des moyens d’enquête policière au champ numérique contre les menaces à la sécurité nationale doit être encadrée par un juge indépendant, le juge des libertés et de la détention, capable d’apprécier – par son recul – le bien-fondé d’une mesure exceptionnelle au cours d’une instruction judiciaire. L’Ordre des avocats de Paris considère qu’il faut trouver un équilibre entre l’impératif de sécurité nationale et le socle des libertés publiques . Le projet de loi Numérique porté par Axelle Lemaire, secrétaire d’État au Numérique, devra s’attacher à actualiser les fondamentaux de l’État de droit constitutionnel à l’ère numérique. Une réflexion sur la constitutionnalisation du droit à la protection des données personnelles doit ainsi être menée.

II – Protéger les citoyens contre les géants du numérique

2.1. Reconnaître le droit à l’oubli et la protection des données sur le web
La reconnaissance du droit à l’oubli pour les internautes progresse au niveau européen, dans l’intérêt des citoyens contre les géants du Net. Le groupe de travail « Article 29 », qui regroupe les différentes autorités européennes chargées de la protection des données, a estimé fin novembre 2014 qu’il ne doit plus seulement concerner les déclinaisons nationales de Google (Google.fr, Google.co.uk, Google.de ou Google.it) mais Google.com dans son ensemble. Le barreau de Paris note le besoin de protection des citoyens français que procure ce droit à l’oubli. Depuis la mise en place du formulaire de droit à l'oubli en mai 2014, qui permet aux internautes de réclamer le retrait de résultats de recherche, Google a reçu près de 175 000 demandes, et la France est le pays qui a le plus recours à cette procédure, avec plus de 34 600 demandes. Le projet de loi Numérique devra prendre en compte cette attente légitime résultant d’une extension de l’article 9 du Code civil (protection de la vie privée) à la sphère numérique.

Par ailleurs, l’Union européenne a lancé cette année la réforme du « paquet » relatif à la protection des données. Celui-ci vise un renforcement de la protection de l’internaute, en lui donnant un droit à l’effacement de ses données ou en obligeant le fournisseur de service à obtenir son consentement explicite pour traiter des données. Le barreau de Paris considère que la protection des données relève d’un droit fondamental. La loi Numérique devra donc s’attacher à fixer le statut de la « propriété » des données numériques, entre l’usager et le propriétaire du site web qui l’héberge. Pour mémoire, en septembre 2014, une étude Havas Média révélait l’inquiétude d’une majorité écrasante des internautes français contre la confiscation de leurs données personnelles par les géants du Net, mais 45% des sondés s’estimaient prêts à les commercialiser eux-mêmes : à condition d’en reprendre le contrôle aux géants du Net.

2.2 Le Conseil d’Etat, dans son rapport dédié au numérique et aux droits fondamentaux de septembre 2014, souligne qu’ « en l’état, cette procédure (l’action de groupe) ne peut s’appliquer que de manière limitée aux litiges ayant pour objet la protection des données personnelles ». En effet, l’action de groupe vise la réparation de « préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs », alors que les préjudices liés à la protection des données personnelles relèvent le plus souvent de préjudices moraux liés à l’atteinte de la vie privée. Par ailleurs, les personnes lésées ne sont pas nécessairement des consommateurs, puisqu’il n’existe pas toujours de relation contractuelle commerciale entre elles et l’opérateur traitant leurs données.

Le Conseil d’Etat préconise ainsi la création d’une action collective distincte de l’action de groupe, au vu de « faire cesser les violations de la législation sur les données personnelles et non de réparer les préjudices ». Jean-Louis Destans, député PS de l’Eure, s’est aussi basé sur ce rapport pour interpeller le ministre de l’Economie Emmanuel Macron sur la possibilité de créer une telle action collective en matière de protection des données personnelles. Sa question est malheureusement restée sans réponse.

Aujourd’hui, alors que le projet de loi numérique sera bientôt en discussion au Parlement, le barreau de Paris s’associe à cette volonté du Conseil d’Etat d’instaurer une action collective en matière de protection des données personnelles.

A l’heure actuelle, l’action de groupe ne peut être intentée que par une association de consommateurs, certes assistée d’avocats, mais sans que ces derniers ne puissent réellement représenter et défendre les personnes lésées. De plus, les associations de consommateurs peuvent déjà saisir la justice pour dénoncer les clauses abusives des contrats. L’association UFC Que Choisir a ainsi assigné en mars 2014 devant le TGI de Paris, Twitter, Facebook et Google pour leurs clauses qu’elle juge abusives concernant l’usage des données personnelles. Rien ne justifie aujourd’hui que les avocats soient exclus de ces procédures, alors que la profession dispose mieux qu’aucune autre d’une expertise touchant aux problématiques du numérique, de protection des données et de préjudice moral.

2.3. Inscrire le principe de neutralité du Net dans la loi Numérique

Aujourd’hui, la neutralité du Net, permettant une égalité d’accès aux informations circulant sur le web, est compromise. Ce principe, défini en 2003 par Tim Wu, professeur de droit à l’université Columbia à New York, garantit une égalité de traitement des flux de données sur Internet et exclut ainsi toute discrimination à l’égard de la source, de la destination ou du contenu de l’information transmise sur le réseau. Les FAI sont donc priés de traiter tous leurs clients à égalité. La remise en cause de la neutralité du Net, c’est le fait de conclure un accord entre un fournisseur d’accès et un important prestataire en ligne de façon à garantir aux clients de ce prestataire un débit supérieur aux autres. Les premiers à avoir remis en cause ce principe de neutralité du Net sont les FAI eux-mêmes. En effet, ceux-ci doivent consentir d’énormes investissements pour que la vitesse d’accès à Internet soit maintenue, ce qui représente un énorme coût qui ne peut être répercuté sur les tarifs d’abonnement qu’ils proposent.

Le Parlement européen soutient la neutralité du Net depuis l’adoption d’une résolution historique en avril 2014, sauf pour la vidéo à la demande et le Cloud. Ainsi, aucun FAI ne peut bloquer ou ralentir un site Internet, et, de la même façon, il ne peut le favoriser. Cependant cette décision pourrait évoluer avec la nouvelle Commission européenne, et aux Etats-Unis, le principe a déjà été remis en cause sous la pression de la plateforme de streaming Netflix. Axelle Lemaire, secrétaire d’État au Numérique, confirme que la loi Numérique comportera un volet sur la neutralité du Net, mais la pression des opérateurs télécoms en France laisse craindre un recul sur ce principe fondateur d’Internet. Le barreau de Paris s’inquiète de la remise en cause de l’égalité d’accès à Internet pour les citoyens que constituerait la fin de la neutralité du Net. Les premiers concernés seraient ainsi les sites non-commerciaux (les blogs) relégués en seconde classe, et les PME et start-up innovantes, qui, faute de capital, ne pourraient plus concurrencer les grandes sociétés.

III – Les métiers du droit à l’ère numérique

3.1. Faire entrer la profession d’avocat dans l’économie numérique
Malgré la multiplication des sources d’information sur le droit, l’univers juridique demeure difficilement compréhensible et intelligible pour le plus grand nombre. La complexification du droit et la technicité des procédures produisent même une forme d’auto-exclusion d’une part grandissante des citoyens, renonçant pour ainsi dire à exercer leurs droits, faute de connaissances en Droit. Parallèlement, les usages numériques des Français se banalisent, comme en atteste le dernier tableau de bord 2014 du Secrétariat général à la Modernisation de l’Action publique (SGMAP) : 25% des particuliers et 51% des petites entreprises ont réalisé au moins une démarche administrative en ligne dans l’année, avec des taux de satisfaction à 92% et 89%.

Le projet de loi Numérique doit accorder une place à l’évolution du droit à l’aune des mutations de la société numérique. L’essor des services de consultation juridique en ligne apporte un renouveau à la profession d’avocat, mais il appelle des ajustements réglementaires dans la loi de 1971 sur le statut d’avocat. En outre, le secret professionnel,à l’aune du monde numérique, doit se renforcer face aux nouvelles menaces. La loi Numérique pourrait ainsi inclure la réflexion sur la création d’un « cyber-secret » par la mise à niveau des protections électroniques de la confidentialité entre l’avocat et son client.
3.2. Transformer la profession d’avocat à l’heure de la dématérialisation
La profession d’avocat investit le monde du numérique pour développer une nouvelle offre de services juridiques en ligne. En février 2014, le CNB consacrait ses « États-Généraux de l’avocat numérique » à la dématérialisation, rappelant la nécessité pour les avocats d’investir et d’encourager ce mouvement auprès des justiciables. Les procédures dématérialisées permettent un recentrage du travail de ces professionnels du droit sur leur cœur de métier, à savoir la prestation de conseil auprès de leurs clients. À l’heure où le gouvernement souhaite faciliter la constitution d’actions de groupe par plateforme numérique, le rôle de l’avocat dans cette justice numérique doit être réaffirmé pour les garanties déontologiques qu’il apporte. En outre, la dématérialisation des actes juridiques doit s’accompagner d’un renforcement de la sécurité juridique électronique. Créé par la réforme des professions juridiques de 2011, l’acte d’avocat confère une valeur juridique forte aux documents électroniques et numériques : la reconnaissance de son authenticité, au même titre que l’acte notarié, consacrerait l’édifice.

Propositions pour la loi Numérique :

1. Sanctuariser les « libertés numériques » dans toute législation risquant de porter atteinte aux libertés fondamentales des citoyens dans le monde numérique

2. Réintroduire le juge des libertés et de la détention dans toutes les procédures de « surveillance numérique » contenues dans l’arsenal de lois sur la sécurité nationale

3. Reconnaître le droit à l’oubli pour les internautes dans la loi Numérique

4. Doter la data (donnée personnelle numérique) d’un statut juridique à part entière pour protéger les citoyens contre les violations de la confidentialité par les géants du Net

5. Consacrer le principe de la neutralité du Net au nom de l’égalité d’accès pour les citoyens à Internet

6. Mener un projet d’« ouverture du droit » par la dématérialisation des procédures juridiques et par le développement de programmes de sensibilisation des justiciables

➢ Le principe de neutralité du net doit faire l’objet d’une inscription dans la Constitution

➢ L’accès et la diffusion du droit doivent relever d’un service public de la justice pour tout les citoyens

➢ Sur la base d’un Habeas Corpus numérique, doter la data d’un texte universel portant sur des principes inaliénables : transparence et équité, respect de la vie privée des individus et diversité culturelle

➢ L'action collective devrait être exercée devant le tribunal de grande instance par les avocats, car eux seuls assurent aux justiciables une protection juridique et défense optimales.

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