John Temple Lang
le 8 jan 2015

INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES

Dans leur réponse, OIP se réfèrent aux principes de droit que j’ai précédemment résumés:  lorsque l’accès à une infrastructure essentielle est indispensable pour permettre aux concurrents d’exercer leurs activités et qu’on ne peut attendre d’eux qu’ils la reproduisent, le propriétaire de l’infrastructure essentielle peut être tenu d’y permettre l’accès à des conditions non-discriminatoires.  OIP posent ensuite la question suivante : « [l]accès mondial à l’information via les tuyaux du moteur de recherche est-il si différent de l’accès à une communication par un réseau téléphonique ? »

La réponse est qu’un moteur de recherche et un réseau téléphonique sont très différents et que les principes décrits précédemment ne s’appliquent aucunement, et ce pour plusieurs raisons.

Les principes ne s’appliquent que lorsque le propriétaire de l’infrastructure essentielle détient un véritable monopole.  Ils ne s’appliquent pas à toutes les entreprises en position dominante, quand bien même celles-ci exerceraient leurs activités à grande échelle.  Ils ne s’appliquent pas s’il y a plusieurs sources d’obtenir l’information, telles que des moteurs de recherche spécialisés ou d’autres moteurs de recherche généraux, des réseaux sociaux, ou des apps pour appareil mobile.  Les principes ne s’appliquent pas si les concurrents désirant l’accès à l’infrastructure pouvaient, par eux-mêmes, individuellement ou conjointement, mettre en place une autre infrastructure approprié.  Enfin, les principes ne s’appliquent pas non plus à l’accès à l’information si cette information est disponible par ailleurs, et que l’infrastructure se contente d’ordonner et de classer cette information.  Une méthode de classification de l’information ne peut constituer un monopole.

Un moteur de recherche ne constitue pas un monopole.  Il existe déjà divers moteurs de recherche généraux ou spécialisés sur le marché.  De nouveaux moteurs de recherche pourraient être créés et plusieurs ont d’ailleurs été lancés ces dernières années.  Un nouveau moteur de recherche n’a nul besoin de commencer à grande échelle : il peut démarrer en tant que service spécialisé et s’étendre par après.  Un nouveau moteur de recherche pourrait résulter d’une coopération entre deux ou plusieurs entreprises, si une telle option apparaissait souhaitable.  En outre, l’information mise à disposition via des moteurs de recherche est disponible par d’autres moyens, tels des encyclopédies ou des annuaires traditionnels hors ligne, ou leurs équivalents en ligne.  L’accès à l’information se fait déjà davantage par le biais de réseaux sociaux et d’applications pour appareil mobile que par le biais de moteurs de recherche, et il en est de même en ce qui concerne l’accès aux consommateurs pour les prestataires de services.

Des raisons importantes et évidentes justifient de limiter l’obligation de permettre l’accès à des conditions non-discriminatoires aux cas de vrai monopole.  Lorsqu’ une telle obligation est imposée, la concurrence est réduite entre les entreprises ayant obtenu l’accès aux infrastructures essentielles, voire supprimée, dès lors que ces entreprises ont toutes obtenu un avantage identique.  En outre, l’obligation de fournir cet accès affaiblit et risque d’éliminer les incitations à investir dans d’autres voies d’accès aux consommateurs, et à innover, tant pour le propriétaire de l’infrastructure que pour les entreprises autorisées à en faire usage.  D’une part, les incitations du propriétaire à investir sont éliminées lorsque celui-ci doit partager chaque innovation avec un nombre illimité de concurrents.  D’autre part, les incitations des concurrents sont réduites dès lors que ceux-ci savent que toute innovation importante leur reviendra automatiquement et sans effort.  L’obligation d’accorder l’accès à des infrastructures non-essentielles réduit et décourage ainsi l’innovation, que la concurrence est pourtant censée encourager :  ceci réduirait le niveau de concurrence, au lieu de l’augmenter.  Dès lors que l’obligation de fournir cet accès cause de tels effets anticoncurrentiels, il ne peut se justifier que dans l’hypothèse d’un monopole absolu.  La théorie des infrastructures essentielles, si elle est mal comprise, est la théorie de droit de la concurrence la plus à même d’entraîner des conséquences indésirables et anticoncurrentielles.

Il existe une autre raison pour laquelle une obligation d’accorder de l’accès à une infrastructure ne peut se justifier si l’infrastructure en question constitue l’avantage concurrentiel principal de son propriétaire.  L’obligation d’accorder cet accès retirerait au propriétaire sa position dominante (pour autant qu’il y en ait une).  Cela ne revient pas à  dire que Google détient une position dominante, dès lors que ses services sont disponibles aux utilisateurs gratuitement et que Google répertorie les sites internet gratuitement, et n’a de ce fait aucun pouvoir sur le prix.  Quand bien même Google détiendrait une position dominante, priver cette entreprise de son atout concurrentiel serait illégal dès lors que le droit de l’UE n’interdit pas de détenir une position dominante : seul l’abus de position dominante est interdit.  L’obligation d’accorder l’accès à l’infrastructure violerait plusieurs dispositions de la Charte des droits fondamentaux de l’UE et notamment celles protégeant la liberté d’entreprise et le droit de propriété, pour ne rien dire de la liberté d’expression.  Est-il réellement souhaitable de laisser l’Etat déterminer ce que peuvent – ou ne peuvent pas – afficher les moteurs de recherche, hormis les cas concernant la sûreté ou sécurité publique?

En conclusion, puisqu’un moteur de recherche ne constitue pas une infrastructure essentielle, il ne peut être question d’abus lorsqu’un moteur de recherche refuse de fournir l’accès à tous ses concurrents.  Puisqu’il n’est pas question d’abus de position dominante, il n’existe aucune base juridique permettant d’imposer une obligation d’accorder l’accès aux tiers, pas plus qu’il n’existe une justification économique.

John Temple Lang

Avocat au sein du cabinet Cleary Gottlieb Steen & Hamilton.  Le cabinet représente l’entreprise Google ; je ne suis pas impliqué dans le dossier et les opinions exprimées ici le sont à titre personnel.



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